如何设计招聘条件和防范法律风险

本期提示

    企业招聘员工必然提出招聘条件。不同的企业、不同的岗位会设计不同的招聘条件。虽然不能说好的招聘条件就一定能招聘到合适的员工，不好的招聘条件必然招不到合适的员工，但可以肯定地说，存在瑕疵的招聘条件必然隐藏潜在的法律风险，会给企业带来严重的不利后果。总结不同企业的招聘条件，我们发现，企业设计的招聘条件普遍存在种种误区，给劳动关系带来种种不稳定因素。今天的“论剑”围绕企业设计招聘条件展开了讨论。

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    著名劳动法专家，劳动法苑laodongfa.com北京律师团、江三角律师事务所北京事业部主任贾富春律师；万和恒运集团人力资源总监袁利晖女士；北京华力创通科技有限公司行政人事部经理郝利梅女士；华炎铭天科技发展有限责任公司培训部经理孔睿先生。

试用期内辞退职工存在什么风险

    [案例1]

    董某出生农村，是北京某大学2006年毕业的材料专业硕士研究生，刻苦好学，成绩名列前茅，当年被评为“优秀毕业生”。
   
    在一次人才招聘会上，一大型国企招聘助理工程师，招聘条件为：（1）国家重点院校材料专业毕业的应届硕士研究生；（2）在校期间学习成绩在前10名以内；（3）具有团队合作意识，认同本企业文化；（4）形象气质好的男生。经企业面试以后，董某与该国企签订了就业协议书。

    2006年7月，董某毕业后进入企业工作，签订了3年期的劳动合同，约定试用期3个月。董某工作后的第二个月，企业组织新进员工与企业老员工进行拓展训练，旨在提高员工的团队合作意识，增进员工间的感情。拓展活动结束后，企业评价了每位员工的表现，对董某的评价是团队合作意识差。理由是在拓展活动用餐中，董某不懂谦让而且只挑拣好饭菜。

    鉴于这样的评价，企业研究决定以董某在试用期内不符合公示的录用条件为由解除了与董某的劳动合同。董某不服，随即向劳动争议仲裁委提起申诉。

    仲裁委员会将如何裁决？企业在这个案件中会遇到什么风险？

    郝利梅：《劳动法》第25条第（一）项明确规定劳动者在试用期内如果被证明不符合录用条件，用人单位可以解除劳动合同。其实，这条在赋予用人单位单方面解除劳动合同权利的同时，也要求用人单位必须证明劳动者不符合录用条件。在本案中，单位很难证明董某不符合录用条件。何为团队合作意识差？单位是很难证明的。我认为企业胜诉的可能性不是很大。

    孔睿：同意郝经理的观点。这个案例中，企业的风险在于它的举证责任，是否能证明董某不符合企业当时公示的招聘条件。该企业设计的招聘条件存在很多不合理的、可操作性不强的东西，比如招聘条件的（1）、（2）就是一个客观事实的描述，（3）、（4）在很大程度上是主观判断，都很难起到试用期考察标准的作用。因此，按照这样设计的招聘条件，企业想在试用期内以员工不符合录用条件为由解除劳动合同，几乎是不可能的。

    袁利晖：在该案例中，企业以董某团队合作意识差、不符合录用条件解除劳动合同在举证上存在风险。企业把团队合作意识列入招聘条件是有必要的，也是常见的一种招聘条件表述，但一般是把其作为一个价值导向。如果想使这一条具有可操作性，需要进一步量化。另外我想，企业之所以以团队合作意识差为理由，也是因为企业设计的招聘条件过于简单，主观判断太强，不利于实际操作。这提醒我们，在设计招聘条件时，要具体化、客观化，使其可以通过考核等手段操作，能把证据固定下来。其实，招聘条件设定得清晰，对入职员工来说可以起到心理预期的作用；对企业来说有个考察标准，使操作规范化。这样可以避免发生争议，对双方都有利。

    贾富春：同意3位的分析。企业在试用期解除与员工的劳动合同必须具备两个条件。一是员工处在试用期；二是被解除劳动合同的员工不符合企业录用条件。这个案例的关键在于企业对第二个条件的证明。

    从案例所列举的情况可以看出，企业其实很难证明员工没有团队意识，从而证明员工不符合录用条件，原因在于企业的招聘条件主观性太强，给企业操作造成很大的困难。企业面试应聘者、决定是否录用，主观判断会占有很大成分，但建立劳动关系后，双方处在试用期，企业依据主观判断的结果解除与员工的劳动合同，往往存在极大的法律风险。这一潜在法律风险的源头就是企业设计招聘条件存在误区，用主观判断代替了客观评价。为了避免这一潜在风险，企业在设计招聘条件时，应该用客观条件考核达到主观判断的目的。

辞退工人的依据是否有理

    [案例2]

    为了提高生产效率，北京某服装企业准备招用20名熟练缝纫女工，并委托某人才招聘专业机构提供招聘服务。企业提出的招聘条件是：（1）具有北京市城镇或农村户口；（2）会熟练操作ＵＳＴ缝纫机；（３）能够日完成上衣８件或裤子１０条或大衣６件的工作任务；（４）年龄在２０岁至３０岁之间的女性。

    人才招聘机构按照企业的招聘条件初步确定了４０名女工供企业面试选择。经过面试和基本技能考核后，其中的２０名女工被企业录用，双方签订了３年期限的劳动合同，约定试用期３个月，工作岗位为缝纫工，工作量为招聘条件所示。试用期满之前，企业对这２０名女工进行了考核。考核结果显示，张某等８人无法完成双方约定的工作量。而此时，企业恰好处于生产淡季，考虑到降低人力资源成本的因素，企业便在试用期满的前一天以试用期内不符合录用条件为由，解除了与张某等８人的劳动合同。

    张某等８人不服，诉至劳动争议仲裁委，要求撤销企业解除劳动合同的决定，继续履行双方签订的劳动合同。庭审中，张某等人提出了两条理由：一是张某等人完不成约定的工作任务属于不能胜任工作，企业不能直接解除劳动合同，而应该对其培训或调整工作岗位；二是新招女工中有８人完不成工作任务，说明企业定的工作任务偏高，属于故意提高工作量，导致工人完不成工作任务。

    企业解除劳动合同的依据能否站得住脚？

    郝利梅：企业招聘条件第（3）条对工人的日工作量有明确要求，因此企业认定张某等人不符合录用条件，达不到熟练工要求的结论是正确的。由此可见，张某等人完不成日工作量，企业以不符合录用条件解除劳动合同是合法的。

    孔睿：我认为企业解除劳动合同是合法的。在这个案例中，不管是企业以试用期不符合录用条件，还是以《劳动法》第26条第（二）项规定的“不能胜任工作”为理由解除劳动合同都是有依据的。前者，郝经理的分析很清楚，后者，从张某等人与企业签订的劳动合同看，张某等人的确完不成劳动合同约定的工作量，而且有企业的考核结果作为证据佐证，张某等人不能胜任工作是确凿无疑的。因此，运用哪个结论处理与张某等人的劳动关系，企业具有选择权。

    袁利晖：我从张某等人的角度谈谈看法。张某等人提出了两点理由，对第二个理由，我认为张某等人诉称企业故意提高工作量，使自己完不成工作任务的理由是不能成立的。一是因为双方约定的工作量在招聘条件中已经明示，张某等人是知晓的，企业不存在故意或欺诈行为；二是不是所有的工人都完不成约定的工作任务，而只有张某等少部分人达不到工作要求。

    贾富春：企业在这个案例中是较为有理的。该企业在设计招聘条件时明确了岗位职责的要求，将不能胜任工作转化为不符合录用条件，大大降低了企业人力资源工作的风险。本案中，企业招聘的是熟练缝纫女工，工作性质简单而易于明确工作量，在招聘条件中作出清晰表述完全是可以的。工作性质比较复杂的诸如技术岗位、科研岗位及管理岗位等，无法用具体的数字表述工作量，需要详尽的语言描述才能清晰表达岗位职责和要求。如果将这样的描述都写进招聘条件的话，不但显得非常累赘而且会冲淡企业的其他条件要求。企业聪明的做法通常是要求应聘者必须符合将来与企业建立劳动关系后约定的工作岗位的职责要求。对岗位职责的具体要求，企业应以招聘条件的附件形式向应聘者公示或在面试时公示。

公示招聘条件与保留证据

    [案例3]

    为招聘1名软件开发工程师，某著名IT跨国企业向外界发布了招聘条件：（1）计算机专业博士研究生毕业；（2）从事软件开发工作5年以上；（3）具有独立的研发能力并有自己的研发成果；（4）能够满足软件工程师的岗位需要；（5）符合企业《员工手册》中关于团队精神的要求。

    不久，许某持相关资料应聘。通过测试和查看许某携带的博士学位证书及其他相关资料后，企业决定录用许某并签订了劳动合同，约定劳动合同期限5年，试用期6个月。在试用期内，许某工作认真，业绩突出。不久，为了参加职称评定，企业要求每名研发人员提供自己的学位证明。许某仅提供了硕士学位证书，企业问其原因，许某称博士学位证书在搬家时丢失。企业怀疑许某的解释，便责令人力资源部调查。经调查，许某的博士学位纯属虚构。人力资源部汇报了调查结果后，决策层大为恼火。尽管许某工作业绩突出，企业决策层还是要求人力资源部尽快辞退许某。人力资源部经过研究后认为，许某的试用期未满，可以以试用期不符合录用条件为由解除与许某的劳动合同。同时为了增加保险系数，人力资源部认为，许某提供虚假信息，依照《员工手册》的规定属于严重违纪行为，因此亦可以以严重违纪为由解除与许某的劳动合同。最后，人力资源部便以许某不符合录用条件并严重违纪为由解除了与许某的劳动合同。

    许某不服，申诉到劳动争议仲裁委。庭审过程中，企业出示了当时发布的招聘条件并陈述了许某提供虚假学位证明的事实。但许某认为，企业庭审时出具的招聘条件并非自己当时看到的招聘条件，自己当时看到的招聘条件是要求具有计算机专业硕士研究生学位，且自己从未宣称过具有博士研究生学位，自己始终向企业提供的都是硕士研究生学位证书。

    企业能否胜诉？

    郝利梅：企业解除劳动合同的理由是有法定依据的。首先，根据《劳动法》第25条第（一）项，试用期内被证明不符合录用条件的，企业可以解除劳动合同；其次，根据《劳动法》第25条第（二）项的规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度，用人单位可以解除劳动合同。本案中，企业《员工手册》将员工提供虚假信息规定为严重违纪，因此企业以此为由解除与许某的劳动合同，适用法律是正确的。但我们在处理这类员工时，一般更看重员工的能力而非学历，会尽可能协调，一般不会辞退。

    孔睿：如果员工真的存在欺骗行为，能力再强，我们也会辞退。但这个案例中，许某当庭否认企业提供的招聘信息的真实性，否认企业已经公示招聘条件且自己已经知晓招聘条件的证据。对许某提供虚假博士学位的事实，企业只作了当庭陈述并未提供证据。企业如果不能证明的话，则有可能存在败诉的风险。从企业方面来说，我认为企业在发布招聘条件这类信息时要保留已公示的证据，做到有据可查。

    袁利晖：从企业辞退员工的客观事实看，理由合法合理，但当许某否认这些事实后，企业却处于很尴尬的地位。其原因在于企业公示招聘条件以及《员工手册》不到位。从公示招聘条件看，一般来说，企业做这方面的工作时，应该有岗位说明书或其他文件，将学历、技术水平等招聘条件作为入职资格的一部分，由员工确认，作为员工入职管理资料的一部分。公示《员工手册》的方法也很多，比如将手册分发给员工并签字。这样，以后产生此类纠纷时，企业不至于因为举证不力而使自己处于不利地位。

    贾富春：正如郝经理分析的，企业解除劳动合同时适用的法律是正确的，也有相应的招聘条件和《员工手册》等证据作为技术支持。但由于企业没能很好地保全证据，因此，当许某全部否定这些事实时，增加了企业举证的难度。由于解除劳动合同争议在举证责任分配方面实行举证责任倒置原则，企业必须用证据证明自己解除劳动合同的正确性，否则要承担败诉的不利后果。因此，企业负有证明许某已经知晓招聘条件并且许某当时提供了虚假学位的证明。本案中，企业显然没有保存这方面的证据，败诉将是必然的结果。本能胜诉的案件，却由于工作中没有保存证据的法律意识而导致败诉的结局。企业可以根据具体情况采取不同的公示方法。企业如何有效公示招聘条件并能在争议发生后用证据证明企业已经公示且应聘者已经知晓招聘条件，是有很多技巧的，比如面试应聘者时，将对外公布的招聘条件以书面形式要求应聘者签字确认并承诺接受招聘条件的约束。

编者：青慧