单位与职工约定不参保，无效！

2006年8月，某企业从劳动力市场招用了一批销售人员和农民工,该企业与职工分别签订了代理合同和劳务合同,合同中约定单位不为职工办理社会保险,而将应缴纳的社会保险费并到劳务报酬中。过了一段时间，当劳动监察执法检查该企业的参保情况,发现这些问题时，该企业负责人振振有词地说：“不为职工办理社会保险不属违法，理由是，一是该合同不是劳动合同是劳务合同,二是合同是职工自愿，并经双方约定。”

    笔者在工作中经常遇到类似的情况，企业不为职工参保，缴纳社会保险费，除了其它种种借口外，不少的企业以职工自己不愿缴纳社会保险，要求把需缴的保险费用与劳动报酬合并发放为由为自己开脱，有的还拿出像上述案件中双方约定的劳动合同或职工的承诺书来证明自己不为职工缴纳保险的合法性。

    笔者认为这种企业与职工双方之间的约定是无效的，是企业逃避为职工缴纳社会保险费用责任的一种遮人耳目的手法。理由是，该企业与销售人员、农民工签订的代理合同、劳务合同的实质是劳动合同。是否是劳动合同，不能简单地从字面上理解，而是看双方关系的实质，劳动关系的性质在于劳动者与用人单位的隶属关系，即劳动者接受用人单位的管理。该企业从招工到录用完全属于正常的用工关系，因而与职工建立的是劳动关系，也就应当受《劳动法》的调整，比如案例中提出的缴纳社会保险费的问题，就应当依据《劳动法》的规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。而该企业与职工签订的所谓代理合同、劳务合同中所约定的不办理社会保险和缴费行为显然是违法行为，应该认定为无效条款。

    当然也有一些特殊情况，如销售人员不接受企业管理，完全由自己安排工作，或者属于兼职性质，则可以认定为代理关系。另外一些单位招用农民工，也是临时请农民工装运某批货物，或者季节性、短期从事某项工作，不受企业的管理、考核、考勤，则可认定为劳务关系，企业也可以不缴纳社会保险费。

编辑：（叶子）